Comentando a questão posta .

O princípio da legalidade estrita estabelece que o Estado somente pode praticar atos previamente previstos na legislação. Em outras palavras, o Estado somente pode fazer o que é, de modo expresso, obrigatório ou permitido. Não podemos falar de liberdade, portanto, no direito público, pois os agentes estatais não podem agir de modo criativo ou inovador, fazendo aquilo que não estava previsto na legislação.

O princípio da legalidade ampla, por seu turno, estabelece que o particular deve fazer tudo o que é, de modo expresso, obrigatório e não pode fazer tudo o que é, também de modo expresso, proibido por lei. Mas há um acréscimo fundamental: ao particular é permitido todo comportamento que não estiver, de modo expresso, proibido pela lei. Surge, portanto, apenas no direito privado a noção de liberdade, derivada dessa permissão geral conferida aos particulares.

Em resumo, podemos dizer que a legalidade estrita, que rege as normas de direito público, afirma que só aquilo expressamente previsto em lei é permitido, e a legalidade ampla, que rege o  direito privado, afirma que tudo que não é expressamente proibido é permitido.

A situação é tão limitante no caso do comportamento do Estado, que não apenas o conteúdo de seus atos deve estar previsto em lei, mas também a forma como eles devem ser praticados. Em virtude do princípio da legalidade estrita, os atos estatais tornam-se típicos (descritos pela lei) e sua prática exige o respeito a procedimentos específicos.

O direito público é regido pelos princípios da autoridade pública, da igualdade de tratamento, da legalidade estrita e do devido processo; o direito privado é regido pelos princípios da igualdade entre as partes e da legalidade ampla.

Referência:
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público.

KÉRIMA M. PARREIRA

TUTORA TURMA 1

No direito público prevalece a chamada legalidade estrita, enquanto no direito privado temos a legalidade ampla. O fato do estado poder praticar apenas atos previstos de modo expresso em lei, lhe confere característica bastante distinta do direito privado. Os agentes públicos tem limitações quanto a agirem de forma criativa ou inovadora.

No direito privado, porém, há uma maior liberdade nesse sentido. prevalece a chamada liberdade ampla, uma vez que somente não pode ser feito aquilo que está expresso em lei, ou seja, o que não é proibido é permitido. 

Há de se ressaltar a importância de tal dispositivo legal, tendo em vista que o direito público envolve interesses da coletividade, enquanto que no direito privado, salvo algumas exceções, normalmente prevalecem o interesse das partes que pactuam as obrigações.

Segundo o princípio da legalidade, o administrador público não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, ou seja, tem que agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expressamente autoriza e no silêncio da lei está proibido de agir. Já o administrador privado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador público.

Como leciona Hely Lopes Meirelles:

“a legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso”.

Seguindo esse raciocínio Henrique Savonitti Miranda, compara as atividades de um gestor privado (Princípio da Autonomia da vontade) as de um gestor público de forma esclarecedora:

“O administrador privado conduz seu empreendimento com dominus, agindo com os poderes inerentes à propriedade em toda a sua extensão. Assim, tudo o que não é proibido, é permitido ao gestor privado. Diga-se, ainda, que o administrador privado pode inclusive conduzir ruinosamente seu empreendimento sem que muito possa ser feito por terceiros(...)

O gestor público não age como “dono”, que pode fazer o que lhe pareça mais cômodo. Diz-se, então, que ao Administrador Público só é dado fazer aquilo que a lei autorize, de forma prévia e expressa. Daí decorre o importante axioma da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.”.

Existe maior exigibilidade na conduta da Administração Pública levando em consideração que esta lhe dar com o direito da coletividade, diferentemente do campo privado, que por seu turno lhe dar com o direito particular de cada cidadão.  Segundo Meirelles: “As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo de vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos” (Direito administrativo brasileiro, 2010, p. 89).

O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrador em relação ao abuso de poder. As relações regidas pelo direito privado têm como condão reconhecer que tudo o que não estiver disciplinado por uma norma proibitiva, está abrangido no campo da licitude, pautado no princípio da autonomia privada, arrimado no artigo 5º, II da Constituição da República Federativa do Brasil. Doutro modo, no que tange às relações regidas pelo Direito Público, toda a organização estatal, bem como as atividades administrativas, são cridas pelo ordenamento jurídico. Assim, tudo o que em virtude de lei, não for autorizado terá o condão de proibido, ao passo que tudo que for autorizado será obrigatório, dentro das competências estabelecidas pela lei aos diferentes órgãos do estado. Entrementes, é muito usual a lei determinar os fins pretendidos por ela, deixando de determinar os meios, não significando, entretanto, ausência de autorização para o agente público escolher os meios. Assim, deve o agente escolher os meios necessários que mais se adéquem aos fins pretendidos pela lei, no interesse na Administração Pública.